[導(dǎo)讀] 用人單位與勞動者約定試用期應(yīng)當遵守《勞動合同法》規(guī)定�，F(xiàn)實中，用人單位錄用職工時，往往先簽訂一份試用期勞動合同，等試用期滿再決定是否與職工簽訂“正式”勞動合同。其實這樣的做法是違反《勞動合同法》的。
案例：
2017年4月11日，麥積區(qū)勞動人事爭議仲裁院接到轄區(qū)內(nèi)某企業(yè)員工劉某投訴，稱其于2017年1月18日被企業(yè)錄用，當自己要求與企業(yè)簽訂勞動合同時，企業(yè)提議先不約定具體合同期限，只約定三個月的試用期，期限為2017年1月18日至2017年4月18日，2017年4月11日，企業(yè)以“在試用期間不符合錄用條件”為由，解除了雙方的勞動關(guān)系。劉某與企業(yè)協(xié)商未果，遂向麥積區(qū)勞動人事爭議仲裁院提出仲裁申請，請求撤銷企業(yè)做出的解除勞動合同決定�！�
本案中，企業(yè)與劉某約定了3個月的試用期，根據(jù)《勞動合同法》第十九條規(guī)定“試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限”。因此，麥積區(qū)勞動人事爭議仲裁院認為雙方約定的“試用期”不成立，應(yīng)當視為雙方簽訂了3個月的固定期限勞動合同。既然試用期不成立，那么企業(yè)便不能以“在試用期間不符合錄用條件”為由與劉某解除勞動合同。經(jīng)過仲裁院調(diào)解，企業(yè)和劉某雙方同意繼續(xù)履行勞動合同至期滿。
案析：
用人單位與勞動者約定試用期應(yīng)當遵守《勞動合同法》規(guī)定�，F(xiàn)實中，用人單位錄用職工時，往往先簽訂一份試用期勞動合同，等試用期滿再決定是否與職工簽訂“正式”勞動合同。其實這樣的做法是違反《勞動合同法》的。
一．《勞動合同法》是如何規(guī)定試用期的
試用期可以看做是用人單位和勞動者雙方互相考察互相磨合的過程。通過約定一定期限的試用期，用人單位對勞動者是否合格進行考核，招聘錄用到符合用人單位要求的勞動者，為單位創(chuàng)造更多價值；同時勞動者對用人單位所提供的工作崗位、工作待遇等能否達到自己的預(yù)期要求進行判斷。這是一種雙方雙向選擇的表現(xiàn)。但是，試用期不能無限延長，用人單位更不能濫用。
《勞動合同法》第十九條規(guī)定了試用期的四種情況：（1）試用期期限。勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。（2）試用期次數(shù)。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。（3）不能約定試用期情況。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。（4）試用期與勞動合同期限的關(guān)系。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
需要說明的是，《勞動合同法》對試用期的規(guī)定，只是試用期的最長期限，用人單位和勞動者可以在此規(guī)定的期限內(nèi)協(xié)商約定試用期的長短或者也可以不約定試用期。對于用人單位與勞動者簽訂“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”或者“勞動合同期限不滿三個月的”是不得約定試用期的，否則屬于違法行為。
二．試用期內(nèi)勞動者的勞動報酬如何計算
《勞動合同法》不僅對試用期期限作出了規(guī)定，對試用期內(nèi)勞動報酬也有相應(yīng)規(guī)定。《勞動合同法》第二十條“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準�！边@其實是勞動者在試用期內(nèi)的勞動報酬的最底線，即雙方在試用期內(nèi)工資報酬可以比約定的工資數(shù)額低，但用人單位不能以試用期為由隨意給付偏低的工資、廉價使用勞動者�！秳趧臃ā返谑邨l規(guī)定：“訂立和變更勞動合同，應(yīng)當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。所以，勞動者和用人單位雙方也應(yīng)當本著“平等自愿、協(xié)商一致”的原則，在法律規(guī)定范圍內(nèi)，約定試用期內(nèi)勞動報酬�！�
另外，《勞動合同法》第七條規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”，第十九條規(guī)定“試用期包含在勞動合同期限內(nèi)”，所以，用人單位除按時支付試用期勞動報酬外，還應(yīng)當按照相關(guān)法律法規(guī)的要求，為勞動者辦理繳納社會保險和住房公積金。
三．試用期內(nèi)勞動合同能否任意解除
勞動合同法就試用期進行了相關(guān)的規(guī)定，如試用期的長短、試用期內(nèi)工資的確定、試用期內(nèi)合同的解除等，但并非只要在試用期內(nèi)，任何一方就有合同的隨意解除權(quán)。根據(jù)勞動合同法，不管哪一方提出解除合同，都必須符合一定的程序或者條件。
對于勞動者來說，試用期內(nèi)要求解除勞動合同的，可以依據(jù)《勞動合同法》第三十七條，提前三日通知用人單位，勞動者就可以合法的解除雙方的勞動合同�！疤崆叭胀ㄖ笨梢允菚嫱ㄖ�，也可以口頭通知。
對于用人單位來說，雖然不必提前通知勞動者，但用人單位必須依照勞動合同法第三十九條第一款規(guī)定，要有充足證據(jù)證明勞動者“不符合錄用條件”。所以用人單位在錄用勞動者、依法約定試用期時，要有明確的錄用條件，有具體詳細的崗位要求，有相應(yīng)的績效考核制度，還要將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定，公示或者告知勞動者。這樣，在試用過程中，才可能通過對試用勞動者的考核，確定其是否符合單位的錄用條件，并最終決定是否對其錄用。試用期內(nèi)，用人單位隨意或強行解除勞動合同的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律后果。